“末位淘汰制”作为用人单位的规章制度，并不意味者用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第39条、第40条和《劳动合同法实施条例》第19条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。律师实务中用人单位与劳动者因为业绩考核而解除劳动合同容易发生争议的主要有两种情形：一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。现就这两种情形分析如下：

 
   一、劳动者考核居于末位，并不够成“严重违反用人单位的规章制度”

 
   严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于末位是一种客观状态，不是员工的主观行为，有考核就有先进与落后之分，从客观上说任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。

 
   二、劳动者考核居于末位，不属于“劳动者不能胜任工作”

 
   劳动者考核居于末位，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但在某次考核中居于末位是由于各种因素导致的。末位是一种客观存在，任何一次考核中都会有人居于末位，考核中处于末位不能直接等同于不胜任现职工作。以同一标准在相同行业考核，一些单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，以此来认定劳动者不胜任工作是不科学的。即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
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