《合同法》第114条规定了违约金过高或者过低时的调整问题，但在律师实务中对于认定违约金过高的标准存在着理解上的差异，由此带来的是在调整过高或者过低违约金时如何把握尺度的问题，以及双方对违约金是否过高或者过低的举证责任的分配问题。

 
   《合同法解释（二）》第23条和第29条对与上述相关问题的标准进行了明确，律师在实务中应该注意的是，并非在任何情况下都需要对约定过高的违约金进行调整，而且对违约金是否过高的认定与调整也不是必须坚持唯一标准，根据《合同法解释（二）》第29条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

 
   一、违约金的性质和调整的立法精神

 
   最高人民法院认为：《合同法》第114条规定违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。当违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，即违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失部分，违约金体现为惩罚性。据此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来，防止赌博性约定隐藏的道德风险，避免出现对一方利益不当或过度保护而对另一方制裁过于严厉的裁判结果。

 
   二、违约金过高的衡量标准

 
   根据《合同法解释（二）》第29条的规定，违约金是否过高至少应当综合衡量以下因素：

 
   1、违约造成的损失

   违约造成的损失是衡量违约金是否过高最基础、最重要的标准，该因素要求人民法院应当查明违约造成的损失。

 
   2、合同的履行程度

   毫无疑问，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的损失存在较大的差别。

 
   3、当事人过错程度

   违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定了违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长，在债务不履行的场合，违约金表现为对过错的惩罚。因此，债务人的过错是适用惩罚性违约金的要件。

 
   4、人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。

 
   三、人民法院行使释明权或者依法主动调整

 
   律师实务中，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立，合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而不提出违约金调整的请求，此时，人民法院应就违约金是否过高的问题进行释明。对已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应遵循合同意思自治原则，一般不予调整。

 
   但是，如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《合同法》第五条之规定进行调整。

 
     四、违约金过高的举证责任

 
     在违约方请求减少过高违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，赋予违约方以证明违约金过高和违约造成的损失的举证责任；鉴于衡量违约金是否过高的最重要的衡量标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，人民法院应当合理分配举证责任，，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。

 
     五、合同解除后违约金条款的适用