《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人财产受益的除外。”也就是说在人民法院受理破产申请前6个月内，债务人出现破产原因的情况下，债务人对个别债权人进行的清偿行为无效。

 
  《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
  （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
  （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
  （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而取得债权的除外。”债务人在破产申请受理前6个月内，利用民法上的抵销制度，通过双方互负债务抵销的方式实现对个别债权人的优先清偿的，如果抵销本身符合破产抵销权行使条件的，对全体债权人的公平不产生影响；但是如果抵销不符合破产抵销权行使条件的，即属于《破产企业法》第40条第（2）、（3）项规定的禁止抵销情形的，该抵销行为实质上构成破产法上禁止的个别清偿行为，将侵害全体债权人的公平受偿。

  《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第44条规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应以支持。”本条将抵销权禁止与《企业破产法》第32条有效衔接，通过对抵销效力的否定方式撤销原假借抵销实现的对个别债权人的优先清偿，可以有效地避免债务人财产在企业危机期间的不当减少。

  一、企业危机期间的抵销与个别清偿行为具有同等的性质

  在破产申请受理前6个月内，债务人与个别债权人依据《合同法》第99条的规定，以抵销方式对个别债权人进行清偿的行为属于恶意清偿行为。“对个别债权人进行清偿”仅指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保的债权在担保物价值内的清偿不在此限，因为有财产担保的债权人在破产程序中本身就享有优先受偿的权利。但是，担保物价值不足以清偿担保债权时，债务人超出担保物价值部分的清偿属于个别清偿。

  债务人在企业债务危机期实施的与债权人之间的抵销行为，实际上使债权人的债权因抵销而获得全额、优先受偿，与个别清偿行为的性质相同，应承担同样的法律后果，因此，上述司法解释是《企业破产法》第32条与第40条规定的衔接。

  二、企业危机期间不得抵销的两种情形

  1、债权人对债务人恶意负担的债务不得抵销

  《企业破产法》第40条第（2）项规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务时不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因除外。债权人知悉债务人有上述情形后，出于对其债权考虑而对债务人恶意负债，以抵销其债权，实际上使得其债权因抵销行为而获得全额或者高比例的清偿，就使得与其地位和性质相同的其他债权人遭受了损失。如果允许抵销将损害破产程序的公平受偿，损害普通债权人的共同利益，或者加剧债权人在获悉债务人具有破产原因或者被申请破产事实后纷纷对债务人负债而主张抵销的混乱局面，或者引发恶意为低价有偿转让债务的道德风险。另外，还有可能出现债权人以分期付款或者其他方式购买债务人的财产以主动负担债务，用其不能获得完全清偿的破产债权全额抵销其所负担的债务，使其他债权人可分配的破产财产减少。

  2、债务人的债务人恶意取得对债务人的债权不得抵销

  《企业破产法》第40条第（3）项规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实对债务人取得的债权不得抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。这就限制了债务人的债务人取得债权以主张抵销，其无效的理由与本条第（2）项相同。

  三、管理人行使撤销抵销行为的期间

  根据《企业破产法》第25条的规定，管理人具有“调查债务人财产状况，制作财产状况报告”职责。债权人集体利益最大化原则要求管理人调查债务人财产状况时不仅包括债务人现有财产，还应当以债务人破产申请受理为基准日，针对此前一定期限内的债务人财产交易行为进行调查，以确保债权人受偿的财产基础。如果发现债务人在企业危机期间具有前述抵销行为，应当在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼。该3个月属于除斥期间，不能适用诉讼时效中止、中断和延长。如果管理人未能在前述期限内主张权利，给债权人造成损失符合《企业破产法》第130条规定的“未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务”的情形，就有可能依法承担赔偿责任。
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