最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工施工合同建设》）第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定。该条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

 
   该规定准许原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，在法理和法律规定上是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，在适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定时应严格遵守其适用的条件。

 
   一、原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才能准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

 
   《建设工程施工合同解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法承包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一规定是对无需制定司法解释应予明确的问题作出规定，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。

 
   二、适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均无效。

 
   《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《建设工程施工合同建设》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

 
   三、不准许借用实际施工人名义，以适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。

 
   在实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索取超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通或者就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。在此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。此类诉讼不属于《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定的案件受理条件，对此种情形应裁定不予受理或者裁定驳回起诉。

 
   另外，对于总承包人欠付材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《建设工程施工合同解释》第26条规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《建设工程施工合同解释》第26条的规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。
                                                                                                                                                                              转载请注明出处