一、以贷还贷成立的认定

 以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。在认定以贷还贷时，不仅要查明客观上借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络，两者缺一不可。

 借款人以新贷偿还旧贷的行为较为明显的，查证比较简单，但要查明金融机构与借款人之间有以贷还贷的意思表示，却不是一件容易的事。这是因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果当事人在贷款合同上写明是以贷还贷的，共同的意思表示明确，证明起来也没有问题，但却极为少见，因此，在没有证据证明共同意思表示的情况下，允许使用推定的方法予以认定。

 根据司法实践中总结的经验，可以根据下列具体情况推定当事人之间有以贷还贷的共同的意思表示：

 1、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；
 2、借款人短时间内归还贷款的（如第一天贷出款项，第二天即归还）；
 3、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

 当事人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的要件，因此不能简单地将以下两种情况作为以贷还贷处理：

 一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的；
 二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。

 如果无法查明当事人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，就不能认定是以贷还贷。

 二、以贷还贷行为的效力

 在现行法律中并没有明文禁止以贷还贷行为，金融主管部门对以贷还贷行为的效力也没有明确的意见。在实际效果上，债务人借新贷还旧贷，对债务人有利，对债权人也没有明显不利，以新贷还旧贷是当事人真实意思表示且具有普遍性，法律、行政法规也无禁止性规定，将以贷还贷行为认定无效法律依据不足。

 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”在该司法解释中，也没有将保证人承担的责任直接表述为“无效民事责任”或“赔偿责任”，可见对以贷还贷的主合同未作无效处理。最高人民法院认为以贷还贷行为合法有效，在其相关案例中也肯定了以贷还贷行为的效力。

 三、以贷还贷案件中保证人承担民事责任的原则

 1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。

 在新贷和旧贷是同一个保证人的情况下，由于债务人用新贷款还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷款的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。

 例如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是以贷还贷，如资金不能收回，则旧账未了又出新债，保证人要承担对旧债和新债两笔贷款的保证责任。因此，改变了贷款用途的以贷还贷，对保证人也不会产生不利影响，保证人无论是否知道债权人与债务人以贷还贷，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。

 2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷，应当按照《担保法》第30条第1款关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。

 在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔死账，原本就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。

 3、如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人要承担保证责任。

 主合同确属以贷还贷的，应如何分配保证人知道或不知道主合同以贷还贷的举证责任呢？

 保证人主张不知道主合同双方在以贷还贷的，应当举证，其举证责任就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明以贷还贷，因而，保证人不知。

 如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况并提供保证的，应当由金融机构或者债务人举证。例如，金融机构或债务人举证证明，曾经对以贷还贷在贷款前开会协商，保证人曾在会议纪要上签字，这个会议纪要就是证明保证人知道的证据。

 如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证，应当认定保证人不知道主合同以贷还贷的事实。
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